Durante o jantar do segundo Colóquio de Crítica Hermenêutica do Direito, em 2018, um tema que se tornou ponto focal da carreira de pesquisa de um dos presentes foi apresentado. A conversa entre os professores Georges Abboud e Lenio Streck, que abordou teoria do direito, autoritarismo e o papel dos juristas quando as instituições começam a ceder, levou a uma discussão sobre o trabalho de Bernd Rüthers, autor alemão ainda desconhecido para o público da mesa.
O livro em questão, Entartetes Recht, publicado em 1988, traz uma análise profunda da transformação do direito privado alemão sob o regime nazista. Rüthers, que atuou como catedrático de direito civil e teoria do direito na Universidade de Konstanz e juiz do Oberlandesgericht de Stuttgart entre 1976 e 1989, dedicou a obra a juristas e professores que foram expulsos de seus cargos durante o Terceiro Reich.
O objetivo principal da obra é três vezes articulado no prefácio. Primeiro, mostrar como os modos de raciocínio e as ferramentas de interpretação foram usados para reconfigurar o direito alemão até sua perversão racista e totalitária. Segundo, questionar como foi possível que professores e juízes, com entusiasmo, aderiram à “renovação jurídica do povo”. E terceiro, avaliar o que desse período tem valor permanente para os juristas contemporâneos. A obra, portanto, não se limita a relatar a legislação nazista, mas apresenta uma anatomia da doutrina e de como a organização prática do terror se concretizou.
A pergunta que orienta toda a investigação é simples, mas desconcertante: como uma ordem jurídica inteira mudou de conteúdo entre 1933 e 1945 sem que a maioria de seus textos fosse alterada? O BGB de 1900 continuou em vigor e a Constituição de Weimar jamais foi formalmente revogada. A resposta, de acordo com Rüthers, está na interpretação ilimitada, em que o ordenamento jurídico pode ser virado apenas por meio da atribuição de sentido, sem alterar o texto.
Para ilustrar essa dinâmica, o autor detalha 24 lições no apêndice de sua obra. A primeira lição destaca que a interpretação ilimitada pode virar todo um ordenamento jurídico. Entre os instrumentos dessa virada estão: a nova teoria das fontes, que elevou a vontade do Führer e o “sentimento do povo” a critérios de validade; a reforma penal de 1935, que autorizou punições por analogia; e as cláusulas gerais de boa fé e bons costumes, que funcionaram como ovos de cuco, depositando valores estranhos ao ordenamento para que os próprios juristas os chocassem.
Além disso, a doutrina forneceu a gramática fina para a reescrita interna das categorias do direito civil. Carl Schmitt, por exemplo, propôs superar o normativismo e a jurisprudência dos interesses com o “pensamento da ordem concreta”. Karl Larenz mobilizou Hegel para oferecer a reescrita das categorias do direito civil, transformando o sujeito de direito em um “Volksgenosse” e excluindo conceitualmente os judeus da personalidade jurídica antes mesmo de a legislação consumar a exclusão. No direito do trabalho, a lei de ordenação do trabalho nacional de 1934 transformou o empresário em líder da empresa e os empregados em seguiros unidos por deveres de fidelidade.
Rüthers chama esse fenômeno de interpretação ilimitada, ou interpretação não constrangida. Ele argumenta que cosmovisões são capazes de reescrever códigos inteiros sem tocar em uma letra do texto, desde que capturem o controle da atribuição de sentido. Para ele, questões de método são questões de poder e, portanto, questões constitucionais. A interpretação deve ser constrangida por um texto constitucional que reconheça adequadamente as pessoas e estabeleça seus sentidos como mais do que o que os intérpretes possam reivindicar de forma distorcida.
No capítulo central, Rüthers coloca Carl Schmitt como paradigma. Ele descreve a rejeição de Weimar, a adesão de 1933, a purga de 30 de junho de 1934 e a cruzada de 1936 contra o “espírito judaico” na ciência jurídica alemã. Schmitt, que conduziu a justiça reconstru
