O instituto da recuperação judicial no Brasil tem sido alvo de debate intenso nos últimos anos, pois observa‑se um deslocamento do pêndulo institucional em direção excessiva ao favorecimento do devedor. A Lei nº 11.101/2005, embora tenha sido criada com o objetivo de viabilizar a reorganização de empresas que ainda apresentam viabilidade econômica, tem sido interpretada de forma a conferir ao empresário em crise proteções que a norma não prevê. Tal distorção gera consequências concretas, que se refletem na taxa de sucesso das empresas, na confiança dos agentes econômicos e no custo de funcionamento de toda a economia.
A proposta original da lei é seletiva e não assistencialista. A recuperação judicial visa preservar apenas aquelas empresas que, apesar de momentaneamente asfixiadas, ainda mantêm a capacidade real de gerar riqueza, empregos, tributos e circulação de bens e serviços. Quando esse filtro de viabilidade é enfraquecido, o instituto deixa de ser um mecanismo de reorganização produtiva e passa a servir como instrumento de postergação do inevitável ou, pior ainda, como moratória judicial protegida.
Para compreender os efeitos desse desvio interpretativo, é útil recorrer a duas lentes teóricas que iluminam a discussão: a eficiência de Pareto e a noção de destruição criativa de Schumpeter. A eficiência de Pareto estabelece que uma mudança institucional é desejável quando melhora a situação de um agente sem piorar a de outro. No contexto jurídico e econômico, raramente se alcança a perfeição paretiana, mas a ideia serve como bússola. Quando a recuperação judicial sacrifica excessivamente o crédito para favorecer empresas inviáveis, não há ganho eficiente, apenas uma transferência forçada e socializada de prejuízos.
Na prática forense, a retórica da preservação da empresa tem levado a uma primazia quase automática da posição do devedor. O período de suspensão (stay period), que deveria ser excepcional e temporário, é prorrogado de modo quase rotineiro, às vezes com efeitos que se estendem além da homologação do plano, em tensão com os limites expressamente previstos em lei. Medidas restritivas são vedadas em bloco, inclusive sobre bens não essenciais. A essencialidade, que deveria ser demonstrada de forma concreta e casuística, passa a ser afirmada genericamente. Credores extraconcursais, ainda que titulares de posições jurídicas diferenciadas, veem‑se impedidos de exercer seus direitos por anos, sob o argumento de que qualquer constrição comprometeria o cumprimento do plano.
Segundo Thalita Almeida, os julgados que promovem o uso disfuncional do princípio da preservação da empresa privilegiam os interesses do devedor em detrimento dos credores, o que, de forma evidente, é a antítese do princípio da preservação da empresa. Esse cenário desloca o pêndulo excessivamente em favor do devedor e tem repercussões macroeconômicas. O crédito reage ao risco institucional. Se o sistema transmite a mensagem de que o inadimplemento em larga escala pode ser neutralizado por uma proteção judicial prolongada, o mercado precifica esse risco, resultando em aumento do custo do crédito, elevação do spread bancário, encarecimento dos juros, retração do investimento e agravamento do chamado custo Brasil. Em outras palavras, a socialização indevida dos prejuízos de empresas inviáveis acaba sendo paga por toda a coletividade econômica.
O pensamento de Joseph A. Schumpeter oferece uma chave interpretativa valiosa. O capitalismo evolui não apenas pela conservação, mas também pela substituição. A inovação, em sua leitura clássica, carrega consigo um processo de destruição criativa, pelo qual modelos ineficientes cedem espaço a novos arranjos produtivos, mais aptos, mais inovadores e mais responsivos às exigências do mercado. A abertura de novos mercados, a introdução de novos métodos de produção, a criação de novas formas de organização industrial ilustram o mesmo processo de mutação que revoluciona incessantemente a estrutura econômica, destruindo a antiga e criando a nova. Esse processo de destruição criativa é o fato essencial do capitalismo. O capitalismo consiste nesse processo e é nele que toda empresa capitalista tem de viver.
Não se trata de culto à ruína empresarial, tampouco de desprezo pela função social da empresa. Trata‑se de reconhecer que a permanência artificial de estruturas economicamente inviáveis pode bloquear capital, sufocar a concorrência, distorcer incentivos e retardar a renovação do tecido produtivo. Há aqui uma analogia possível com uma espécie de darwinismo de mercado, desde que empregada com prudência conceitual. O mercado, em certa medida, seleciona. Nem toda empresa merece perecer. Mas nem toda empresa deve ser salva. A insistência em preservar, a qualquer custo, organizações cujo ciclo econômico já se esgotou implica negar um dado elementar da dinâmica capitalista: a saída de agentes ineficientes também é condição para o ingresso e a expansão de agentes mais eficientes.
Uma leitura madura da recuperação judicial exige distinguir proteção legítima da indulgência disfuncional. A proteção legítima recai sobre a empresa recuperável, cujo colapso produziria perda social evitável. A indulgência disfuncional, ao contrário, sustenta empresas inviáveis com recursos alheios, tempo judicial e compressão continuada dos direitos creditórios. Nessa segunda hipótese, o instituto deixa de promover soerguimento e passa a operar como verdadeira moratória estrutural. Sob a perspectiva empírica, a superproteção do devedor não necessariamente melhora as taxas de recuperação efetiva. Ao contrário, quanto mais se adia o reconhecimento da inviabilidade, maior tende a ser a deterioração dos ativos, a desorganização operacional, a perda de confiança de fornecedores, clientes e financiadores, e menor o valor residual disponível para a satisfação dos credores.
A preservação tardia e artificial pode culminar em duplo fracasso: a empresa não se reergue e os credores não recuperam adequadamente seus créditos. O sistema, então, falha em ambas as pontas. É preciso, portanto, reconduzir o pêndulo a uma posição de maior equilíbrio. Isso não significa retornar a uma visão credorista, inflexível e indiferente à função social da atividade empresarial. Significa, sim, restabelecer a centralidade do critério de viabilidade. Empresas viáveis devem
