O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 69, afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, alterando o panorama tributário do setor automotivo. Em meio a esse cenário, uma montadora de veículos, que já havia incorporado os valores referentes a essas contribuições nos preços de seus automóveis e os depositava em juízo, retirou os depósitos após a decisão do STF, sem efetuar a restituição à concessionária que havia pago o valor global da mercadoria.
Na 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, o desembargador Azuma Nishi, relator do recurso, manteve a decisão da 7ª Vara Cível de São Bernardo do Campo. A montadora negou o pedido de restituição apresentado pela concessionária e o processo foi extinto sem resolução do mérito em relação a duas outras autoras que também buscavam o reembolso.
O núcleo da controvérsia gira em torno da natureza do tributo. No caso do PIS e da COFINS aplicáveis ao setor automotivo, apenas as montadoras estão sujeitas à incidência das contribuições sobre a receita bruta das suas vendas. Já os comerciantes e atacadistas, como as concessionárias, têm alíquota zero. Assim, o que as concessionárias desembolsam não é um tributo, mas o preço global do veículo. O artigo 165 do Código Tributário Nacional, que assegura o direito à restituição de valores pagos indevidamente, torna-se inócuo quando o tributo é direto, recolhido pela própria montadora em nome próprio e não em substituição a outro agente da cadeia produtiva.
O juiz ressaltou que a fixação do preço dos automóveis é matéria de autonomia privada e liberdade contratual, envolvendo o direito civil e comercial. Intervir de forma retroativa para desconstruir o pacto econômico validamente celebrado seria uma ingerência indevida na alocação de riscos e na equação econômico‑financeira do contrato, violando o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.
Além disso, não há disposição contratual que imponha a obrigação de repassar os valores tributários caso haja redução retroativa de algum elemento que tenha integrado os custos da montadora. Não há ato ilícito, violação à boa‑fé objetiva ou enriquecimento ilícito que justifique a pretensão da concessionária. Assim, o pedido de restituição foi indeferido.
Os desembargadores Tasso Duarte de Melo e Carlos Alberto de Salles complementaram o voto do relator, reforçando a decisão de que não há obrigação de repassar os valores recuperados pela montadora. O acórdão pode ser consultado na íntegra por meio do número do processo 1031749‑72.2023.8.26.0564.
Esta decisão reafirma a importância de se observar a natureza do tributo e a autonomia contratual nas relações empresariais, evitando interpretações que possam gerar insegurança jurídica e conflitos desnecessários entre os agentes da cadeia produtiva.
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